最典型的是已婚女性必须改变发型，或以其他方式向公众表明。
以及惠普以12亿美元收购奔迈（Palm）的1500项移动技术专利。如果说，古典知识产权有关发明的证据由个人或行会掌握，那么现在，知识与非知识的判别依据已然变为法律系统自我运作的结果。
这一整套区别于传统所有权的法律体系，正构造出诸多新型的权利证券化与无形化形式，利用债权物权化和物权债权化的拟制策略，为新型稀缺性的产权建构提供制度条件。如果说传统物权法定主义束缚了新型权利的创生空间，当代知识产权的蓬勃发展则显示出国家与资本力量愈益倾向使用这一制度作为竞争战略的重心。[54] 参见James Boyle, The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain, Law and Contemporary Problems ,vol.66,pp.33-74（2003）. [55] 值得注意的是，TRIPs协议没有将自由贸易区做出例外安排，而TPP协定却要求各种自由贸易区协定中的知识产权内容将适用TRIPs中的国民待遇和最惠国待遇原则。[10]（P.51）围绕知识与信息展开的竞争策略，不仅使当代跨国企业的结构与运作发生了革命性变化，也使信息寡头创造与维持其垄断地位所采取的法律策略发生了调整。如果说19-20世纪大陆法系主导了资本主义运作的法律原理，晚近以来英美法系特别是美国法律在法律全球化传播运动中的影响力，实际正得益于其与时俱进的财产权理论发展，更得益于它以务实态度将无形财产提升为法律核心部门的战略意识。
当代知识市场的参与主体，也主要不再是传统意义的平等民事主体，而更多是不对等的资本竞争主体。除此之外，知识财产的权能不断突破传统形态，包括著作权领域的信息网络传播权、数据库作者权，以及介于著作权与工业产权之间的集成电路布图设计权等工业版权，还有那些新型准知识产权对专利只授予发明而不授予发现诫条的突破。20世纪八十年代人文主义者所热切呼唤的现代市场经济和法治社会真正到来的时候,随之而来的商业文化和大众娱乐浪潮淹没了人文主义思想,人文主义精神也由此走向衰落。
《秋菊打官司》发生于当代中国法治刚刚兴起之际,发生于让一部分人先富起来的资本主义复兴运动中。按照同样的逻辑,皇帝和儒家信奉的天道思想、生民理论没有什么关系,不过是承载着特定政治社会功能的制度而已。正是这种理论的两面性导致了其理论的妥协性。在秋菊和村长的意义世界中,生命子孙后代与遥远的祖先形成一个完整、生生不息的链条。
[35]关于美国的批判法律运动，参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战：美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版。[60]赵晓力：要命的地方：《秋菊打官司》再解读, 《北大法律评论》2005年第1期，第715页。
事实上,也是从这个时候开始,赵晓力开始与他此前秉持的法律经济学立场以及后现代解构主义的批判立场分道扬镳,转向了一种文化保守主义的批判立场。萧夏林为此专门编辑了抵抗投降书系,《忧愤的归途·张炜卷》，华艺出版社1995年版，《无援的思想·张承志卷》，华艺出版社1995年版。这或许是赵晓力试图借助尼采主义提供的一种新的批判意识:以一种文化保守主义的批判意识重新进入中国文明传统。它建构起高级与低级、我们外星人与你们地球人的两重文明和两重世界之间的差异和支配关系,前者清晰地关注着后者如何生活在他们所设定的游戏中,而后者则对前者的游戏规则一无所知,对前者怀有天堂般的美好幻觉。
强世功：能动司法下的中国的婚姻家庭——从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起,《文化纵横》2011年第1期，第24-30页。而唯有文化保守主义推动中国文明传统中天理的复活与再生,才能真正激活批判法律理论的精神活力。这一点其实马克思早在《共产党宣言》中就已经阐明了。〔54〕 比如他在其娴熟的知识产权领域中用中国社会主义实践中形成的公共知识产权来批判越来越强化保护的私有知识产权,〔5〕这大大激发了后来对这个问题更为深入的研究。
当很多人将秋菊打官司寻求天理的执拗看作是个人性格问题,唯有赵晓力在探寻为秋菊提供强大动力的精神起源过程中似乎有某种暗示。相应地,八十年代从文化的角度理解中国文明传统转向了21世纪从经学和礼学这些奠定中国人生存秩序的政教体系来理解中国文明。
[69]参见梁治平(编):《法律的文化解释》，三联书店1998年版。法律不是人为制定的,而是像语言一样在历史文化传统中自然生成的,法律不是对意志和利益的体现,而是对民族精神的体现。
苏力虽然是马克思理论的同情者,但似乎仅限于同情马克思的经济社会理论,他更愿意把马克思的理论与涂尔干、韦伯、福柯的理论放在一起来使用。而整个中国古代礼制中复杂的婚姻、家庭和继承制度实际上就是围绕香火展开的。因此,苏力的批判就从追问谁的法治开始,从而主张一种经验的、历史的或社会的理论立场,将关于权利界定和分类的体系落实到具体的社会和历史语境中。[44]冯象，见前注[42]，第57页。另一个就是赵晓力的研究中所隐含的文化保守主义,即一种基于中国传统经学/礼学对于人类生存意义和秩序安排的阐述,对现代法治背后的西方价值观念形成批判。这标志着伴随改革开放和现代法治兴起而成长起来的法律社会学研究进入了第二波,而这一波法律社会学研究的核心思想乃是一场持续至今的批判法学运动。
这里我们不详细展开对这段法律批判运动前史的讨论,但需要指出对后来批判法律运动产生深刻影响的两点: 其一,浪漫主义与尼采主义在欧洲兴起构成了对资本主义理性化的批判,而在20世纪八十年代中国是作为新启蒙的一部分,为九十年代引入与资本主义市场经济相匹配的权利法治论开辟了道路。如果说这个永恒未来在共产主义学说中基于一种辩证唯物主义和历史唯物主义哲学,在末日审判的论述中基于一种宗教信仰,那么随着智能机器人的出现,资本主义毁灭已成为不可避免的历史必然。
这种批判在法学理论中展现为历史法学派对法律实证主义的批判。这无疑是民主时代的一种常态。
苏力之所以对法律现代化持一种温和的批判态度,是因为他所批判的乃是某一种法治理论,即西方中心主义的法治观念。这也证明奠定中国文明政教传统中的天理甚至在批判法律运动主将们的心目中都不存在了。
〔36〕但是,冯象与苏力的理论主张和写作风格有很大的差异。比如说苏力对权利法治论展开了批判,季卫东则对苏力的后现代思想方法展开了批判,而苏力又对季卫东的批判进行了回应。〔5〕这两篇文章虽然理论视角有所不同,但都构成对主流法治理论的批判。[77]相关讨论参见强世功：告别国家法一元论：秋菊的困惑与大国法治道路,《东方学刊》2018年冬季号(总第2期)，第43-55页。
本文第三部分和第四部分集中分析这两种批判法律理论的不同走向。一句对现代法治服务于金钱和权势的本质揭示和批判胜过了许多后现代色彩的宏大理论。
比较而言,冯象同样受过美国法学院的职业化训练,甚至专门从事商业律师事务,但如果不是写作相关的专业的具体法律问题,冯象的写作风格中看不出美国法律人的论辩特征,他更像伯林意义上的刺猬,文章短小精悍,理论也非常简单纯粹,关键时刻往往一剑封喉。在此之后,批判法律理论逐渐从批判走向调和与综合,然而这与其说预示着批判法律理论的衰落,不如说这种调和与综合在新的高度上重新激活了批判法律理论的思考,即如何从整全世界秩序建构角度重新思考现代法治,而要理解这个问题就必须理解中国的批判法律运动所处的国际场域和知识场域。
〔42〕 因此,在冯象看来,对法治依附于资本和权势的批判将成为一代学人和批判者肩头的重任。这个生生不息、不断扩展和循环往复的生命网络,完全突破了西方哲学和神学中所预设的阳光和洞穴彼岸与此岸死与生的二元划分。
表面上看,冯象使用的理论都是苏力所采用的,比如他们都会借助福柯理论中的词(法治的话语构造)与物(法治的实践运作)的分离。〔39〕相反,冯象对隐含在苏力理论中的那个法治,无论秋菊的法治还是中国的法治都展开了批判。[59]参见(美)吉尔茨：地方性知识：事实与法律的比较透视，邓正来译，收入梁治平(编):《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第73-171页。冯象在苏力理论的基础上更向前迈进一步,将批判法律理论推向一个高峰。
然而,在法治问题上,冯象批判的理论锋芒绝不会因此妥协。19世纪浪漫主义和历史主义实际上是与18世纪科学理性的启蒙哲学争夺对自然的解释权,即究竟启蒙思想从科学视角理解的物化的自然是自然,还是从土壤、大地上生长出来的生命更加自然?所谓自然究竟是科学视角下物化的死的自然,而是历史视角下活的自然? (二)批判法律运动的前史:浪漫主义与自然法的中国形态 如果从生殖本能的角度重新审视自然习惯传统这样的概念,那么我们能不能将中国历史文化传统形成的传统习惯法看作是真正扎根大地和历史文化传统的自然法,而从西方移植而来的国家法不过是人为法?在这个法理学的根本问题上,我们不仅可以从德国浪漫主义哲学和历史法学派那里找到这样的理论资源,而且可以在20世纪九十年代中国法学理论大规模引入英美普通法的观念中也可以找到类似的观念。
或许他们从一开始就将其目标锁定在对现实制度的改革和安排上,而非思想理论的表述上。所不同的是,秋菊基于中国基层本土传统的力量来讨个说法,而大多数被资本主义法治话语驯服的新秋菊可能已经麻木到连讨个说法的意识和力量都丧失了。
参见(德)韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2011年版，第144-259页。〔25〕法治是否能有效地解决社会问题取决于能不能坚持实事求是。
评论留言